Les faits sont les suivants : en janvier 2002, les sociétés d'éditions Dargaud Lombard et Lucky Comics constatent que deux bandes dessinées dont elles sont respectivement éditrices sont reproduites dans leur intégralité et sans leur autorisation sur le site internet www.chez.com/bdz. Ce site est hébergé par la société Tiscali média, aujourd'hui Télécom Italia, via le site www.chez.tiscali.fr.
Les deux sociétés d'édition ont déposé une requête en identification auprès du juge des référés afin d'obtenir de l'hébergeur toutes les informations en sa possession de nature à permettre l'identification de l'auteur du site litigieux. Les informations fournis ne permettant pas d'identifier l'auteur du site, les sociétés Dargaud Lombard et Lucky Comics ont assigné la société Télécom Italia.
La société Télécom Italia a été condamnée en première instance. Sa responsabilité ayant été confirmée par la Cour d'appel de Paris dans un arrêt rendu le 7 juin 2006, elle s'est pourvue en cassation.
La société Télécom Italia faisait valoir qu'en tant qu'hébergeur, elle n'avait aucune obligation légale de contrôle de la pertinence des informations fournies par les utilisateurs d'un service de stockage et que sa responsabilité ne pouvait être engagée que si elle n'avait pas agi promptement pour empêcher l'accès à un contenu illégal.
Le pourvoi vient d'être rejeté par la première chambre civile de la Cour de cassation.
La Cour de cassation a, en effet, considéré que, dès lors que la société Télécom Italia « a offert à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion (...) les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage, visées par l'article 43-8 [...], de sorte [qu'elle] ne pouvait invoquer le bénéfice de ce texte ».
A la lecture de cet arrêt, il apparaît que le fait, pour la société Télécom Italia, de proposer aux annonceurs la mise en place des bandeaux publicitaires payants sur les pages personnelles lui donne la qualité d'éditeur et non d'hébergeur.
En tant qu'éditeur, la société Télécom Italia ne peut donc bénéficier de l'exonération de responsabilité des hébergeurs alors prévue par l'article 43-8 de la loi du 30 décembre 1986 modifié par la loi du 1er août 2000 et aujourd'hui remplacé par l'article 6.I.2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN).
La solution est surprenante dans la mesure où la loi définit l'activité des hébergeurs comme une activité de stockage « à titre onéreux ou gratuit » (termes repris par la LCEN). En principe, le critère de l'exploitation commerciale ne devrait pas permettre d'exclure le bénéfice de l'exonération de responsabilité des hébergeurs. C'est pourtant ce qu'a fait la Cour de cassation.
Tant que la haute juridiction ne se sera pas prononcée sur la base de la LCEN, il semblerait donc que les hébergeurs qui génèrent des revenus sur les services qu'ils proposent ne sont pas à l'abri de se voir qualifiés d'éditeur.
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